360诋毁同业应重罚 拷问安全厂商道德底线

一、360隐私保护器商业诋毁案件宣判
  2011年4月26日，既是切尔诺贝利核电站事故纪念日，也是世界知识产权日，朝阳法院选择这一天宣判了“3Q大战”中的一个重要案件——360三家公司利用“360隐私保护器”对腾讯QQ实施商业诋毁行为，构成对腾讯公司的不正当竞争。
  去年发生在中国互联网软件领域的3Q大战至今令人记忆犹新。在主管机关各打五十大板的动作之下，双方只能保持沉默。但是，事情显然并不能就此完结，悬而未决的一个问题是：腾讯QQ到底有没有像360所说的那样，侵犯了用户隐私？这个问题不解决，3Q大战留给我们的阴影就始终挥之不去。。。
  朝阳法院的判决虽然只是一审判决，需要等待双方任何一方均不上诉，或者二审维持后才能生效，但是，判决中所描述的案件事实和证据，给我们还原了一个真正的3Q大战场景。根据判决书所查明的事实：
  1.“涉案的360隐私保护器”只针对“QQ软件”进行检测，在将windows系统自带的notepad.exe重命名为qq.exe后，360隐私保护器仍会有检测提示。
  2.360安全中心通过《360安全卫士发布隐私保护器 专门曝光“窥私”软件》和《360安全卫士给全国网民的一封信：用户隐私大过天》、《360隐私保护器发新版》等文章，指称“检测到QQ扫描用户文件，这种不正常的软件行为有可能导致隐私信息泄露”、“用户隐私大于天，任何妄图欺骗用户的企图，都是逆天行道”、“实时记录QQ对用户电脑隐私文件的‘窥视’行为”、“结果令人触目惊心”。。。
  3.“360隐私保护器”提示“可能涉及您的隐私”的项目文件均为exe、ocx文件。而360网站上公布的《360用户隐私保护白皮书》中明确写有：（360安全软件的云查杀）“扫描的文件包括pe文件和非PE文件，PE文件主要是指EXE、DLL、OCX、SYS等可执行文件。全盘扫描时，云查杀只会扫描PE文件，不会扫描用户的隐私数据文件。可执行程序只是为产品提供功能支持，本身不包含用户的个人信息。”
  如果法院查明的事实无误，我们可以得出这样的结论：360通过“隐私保护器”软件、网络发文的方式，指责腾讯QQ存在扫描用户隐私文件的行为，但是，根据360自己的举证和其发布的隐私白皮书的技术分析，腾讯QQ根本不存在侵犯用户隐私之处。事实上，腾讯QQ安全中心扫描的用户可执行文件，360安全卫士也在扫描。同样的行为，在360安全卫士做起来就“不会涉及用户的隐私数据”而腾讯QQ做起来就是侵犯用户隐私？法院认为，这样的逻辑错误只能有一个解释，那就是，360为了竞争利益，对腾讯实施了“商业诋毁”这一不正当竞争行为。
  二、何为商业诋毁
  根据百度百科的“商业诋毁行为”词条解释：“商业诋毁行为，也被称为商业诽谤行为，是指损害他人商誉、侵犯他人商誉权的行为。具体而言，它是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。”
  (一)其行为主体必须是经营者行为人具有经营者的身份是认定侵犯商誉权行为的重要条件之一。即只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类不正当竞争行为。
  (二)其行为的主观方面为故意而不是过失行为人实施商业诋毁行为，是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，因此，故意行为才构成这种不正当的竞争行为。从过错心理方面来分析，行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果(认识因素)，但希望或者放任这种商誉毁损的危害结果的发生(意志因素)，行为人的这种主观故意性是明显而确定的。
  （三）商业诋毁行为是一种损害竞争对手的合法权益的行为。它不仅给竞争对手的名誉造成损害，而且会给竞争对手带来经济上的损失。具体而言，商誉是通过经营者参与市场竞争的连续性活动而逐渐形成的。经营者大都需要经过大量而艰苦的市场研究、技术开发、广告宣传和公关活动等，去建立自己良好的商业信誉。经营者守法经营、讲究职业道德、严格履行合同、经济实力雄厚、技术水平先进等方面的商业信誉和质量精良、风格独特、热情周到、价格合理等方面的商品或服务声誉，会给他带来交易伙伴和消费者的信任和欢迎，带来巨大的经济利益，带来市场竞争中的优势地位，并可能成为自己进行竞争的最大资本和立足市场的最重要支柱。
  而对经营者商业信誉、商品声誉的任何诋毁或贬低，都可能给该经营者的正常经营活动造成消极的影响，甚至可能使其遭受严重的经济损失，如失去交易伙伴和消费者，或造成资金和原材料供应的困难或产品的滞销，损失大量的利润和市场竞争的优势地位，乃至破产或被迫转产等等。恶意诋毁、贬低他人商誉的诽谤行为，包括损人利己、尔虞我诈，不惜以诽谤他人商誉的非法手段挤垮竞争对手而牟取暴利，它不但损害了竞争对手的合法权益，而且也欺骗了其他经营者与消费者，最终必然破坏市场公平竞争的正常秩序。
  三、互联网时代商业诋毁行为的新特点
  互联网时代通行的“眼球经济”理论告诉我们，用户就是价值，用户就是财富，用户就是争夺对象。同样是争取用户，有的厂商通过改善自己的产品和服务，增加适销对路的使用功能等合法手段进行竞争，而另外一些厂商则从“商业诋毁”等不正当竞争角度想起了“歪点子”。作为一名长期从事互联网、电子商务领域法律事件的资深律师，笔者认为互联网时代的“商业诋毁”行为出现如下新的特点：
  1.技术性非常强。互联网软件时代，厂商用来参与市场竞争的工具是网页和软件。一旦这些网页或者软件被内置了某种技术性措施，例如病毒、木马、恶意代码、恶意功能，普通公众很难发现。往往需要通过技术专家借助于专业工具才能还原案件事实，这给普通公众了解案件真实情况带来了巨大障碍，也给执法者带来了新的研究课题。在360隐私保护器案件中，法官巧妙的“以子之矛攻子之盾”，创造了审理此类案件的一个经典案例。一方面，360隐私保护器提示用户扫描的均为可执行文件，另一方面360在自己的隐私白皮书中称可执行文件不涉及用户隐私。那么，被告自己就否定了自己关于“QQ窥视用户隐私”的说法，成为这场争议的输家。
  2.举证困难。传统的“商业诋毁”行为，往往通过报纸、杂志等宣传渠道进行，原告往往可以通过书刊报纸的原件即可证明被告的诋毁行为和具体内容。而在互联网环境中，被告用于诋毁竞争对手的工具是出于自己远程控制之下的软件和/或网站，这些武器可以随时听命于被告的操控而改变甚至暂时停止相应的诋毁行为而使原告取证“扑空”。因此，针对此类商业诋毁行为，原告最重要的取证原则就是“及时取证”、“公证保全”。
  3.救济不足。3Q大战是网络时代商业诋毁行为的一个重要标本案例。在这个案例中，我们发现虽然腾讯最终通过法院诉讼的方式证明了自身的清白，但是，其受到的伤害并没有得到真正有效的救济。法院虽然判令被告立即停止涉案“360隐私保护器”的运营，但是，鉴于该软件已经达到目的而被下线，这个禁令的实际意义不大。而区区40万元人民币的赔偿额度，可能尚不足以腾讯公司为了证明自己清白而花费的取证和诉讼费用，更不用说对被商业诋毁后的损失的弥补了。考虑到360隐私保护器在推出之后的三天内就有超过千万级别的装机量，360网站的诋毁文章传播范围非常巨大，腾讯公司此次受到的伤害真的不轻。与此形成鲜明对比的是，通过3Q大战赚取大量眼球的360，成功登陆美国股市，融资额度巨大，成为3Q大战的最大受益者。
  法律应当惩恶扬善。如果允许某些厂商擅自对他人进行商业诋毁而最终受益，我们所处的互联网将永无宁日。法律在还被诋毁者以清白的同时，是否应该增加对诋毁者的惩罚力度呢？
  四、我们都应该反思
  作为一名资深法律人士，我同时也是一名普通网友、软件用户。在3Q大战开始之初，我也曾经受到蛊惑而下载安装“360隐私保护器”，甚至受到该软件恐吓性提示的影响，也对腾讯QQ的安全性产生过怀疑。那一时刻，我们只看到了360曾经为我们长期提供360安全卫士这一免费软件，并且为我们的电脑信息安全贡献过力量，就对与其师出同门的“隐私保护器”产品抱有轻信的态度，并未真正客观分析该软件的发布目的和客观性。甚至在李铁军先生在微博上面发布了他的实验结果（把任何一款软件命名为qq.exe都会被报侵犯用户隐私）的时候，还有很多网友对这款软件坚信不疑。对此，作为网友中的一员，我在反思。。。
  从社会心理学的角度来讲，网友都会有从众心理，我也不例外。毕竟我们并非技术专家，无法在第一时间给出明确的检验结论。假使腾讯公司以及我们相关行业主管机构在事件发生之初能够通过客观、权威的发布来及时澄清事实，我们恐怕也不会要一直等到法院判决出来才了解案件真相。在这个角度，腾讯和相关行业主管部门需要反思。。。
  最后，始作俑者，其无后乎？360在挑战腾讯的时候，用其自己的话说，“是一家小公司”。一句俗语说得好，“光脚的不怕穿鞋的”。恐怕用来描述360当时的心理非常贴切——挑战成功，自己成为保护全民隐私的卫道士而受人追捧；挑战不成功，自己也可以作为曾经挑战过互联网巨头的创业公司获得无数同情。但是，随着自己登陆美国证券市场，360也成长为一家大公司，它将面临无数“光脚的”小公司的挑战。如果这些小公司也毫无法律意识，随便行恶意诋毁他人之能事，并且对此津津乐道，那么受苦的恐怕将是360自己。。。　
  从“360隐私保护器案件”看商业诋毁行为的新发展
  一、360隐私保护器商业诋毁案件宣判
  2011年4月26日，既是切尔诺贝利核电站事故纪念日，也是世界知识产权日，朝阳法院选择这一天宣判了“3Q大战”中的一个重要案件——360三家公司利用“360隐私保护器”对腾讯QQ实施商业诋毁行为，构成对腾讯公司的不正当竞争。
  去年发生在中国互联网软件领域的3Q大战至今令人记忆犹新。在主管机关各打五十大板的动作之下，双方只能保持沉默。但是，事情显然并不能就此完结，悬而未决的一个问题是：腾讯QQ到底有没有像360所说的那样，侵犯了用户隐私？这个问题不解决，3Q大战留给我们的阴影就始终挥之不去。。。
  朝阳法院的判决虽然只是一审判决，需要等待双方任何一方均不上诉，或者二审维持后才能生效，但是，判决中所描述的案件事实和证据，给我们还原了一个真正的3Q大战场景。根据判决书所查明的事实：
  1.“涉案的360隐私保护器”只针对“QQ软件”进行检测，在将windows系统自带的notepad.exe重命名为qq.exe后，360隐私保护器仍会有检测提示。
  2.360安全中心通过《360安全卫士发布隐私保护器 专门曝光“窥私”软件》和《360安全卫士给全国网民的一封信：用户隐私大过天》、《360隐私保护器发新版》等文章，指称“检测到QQ扫描用户文件，这种不正常的软件行为有可能导致隐私信息泄露”、“用户隐私大于天，任何妄图欺骗用户的企图，都是逆天行道”、“实时记录QQ对用户电脑隐私文件的‘窥视’行为”、“结果令人触目惊心”。。。
  3.“360隐私保护器”提示“可能涉及您的隐私”的项目文件均为exe、ocx文件。而360网站上公布的《360用户隐私保护白皮书》中明确写有：（360安全软件的云查杀）“扫描的文件包括pe文件和非PE文件，PE文件主要是指EXE、DLL、OCX、SYS等可执行文件。全盘扫描时，云查杀只会扫描PE文件，不会扫描用户的隐私数据文件。可执行程序只是为产品提供功能支持，本身不包含用户的个人信息。”
  如果法院查明的事实无误，我们可以得出这样的结论：360通过“隐私保护器”软件、网络发文的方式，指责腾讯QQ存在扫描用户隐私文件的行为，但是，根据360自己的举证和其发布的隐私白皮书的技术分析，腾讯QQ根本不存在侵犯用户隐私之处。事实上，腾讯QQ安全中心扫描的用户可执行文件，360安全卫士也在扫描。同样的行为，在360安全卫士做起来就“不会涉及用户的隐私数据”而腾讯QQ做起来就是侵犯用户隐私？法院认为，这样的逻辑错误只能有一个解释，那就是，360为了竞争利益，对腾讯实施了“商业诋毁”这一不正当竞争行为。
  二、何为商业诋毁
  根据百度百科的“商业诋毁行为”词条解释：“商业诋毁行为，也被称为商业诽谤行为，是指损害他人商誉、侵犯他人商誉权的行为。具体而言，它是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。”
  (一)其行为主体必须是经营者行为人具有经营者的身份是认定侵犯商誉权行为的重要条件之一。即只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类不正当竞争行为。
  (二)其行为的主观方面为故意而不是过失行为人实施商业诋毁行为，是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，因此，故意行为才构成这种不正当的竞争行为。从过错心理方面来分析，行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果(认识因素)，但希望或者放任这种商誉毁损的危害结果的发生(意志因素)，行为人的这种主观故意性是明显而确定的。
  （三）商业诋毁行为是一种损害竞争对手的合法权益的行为。它不仅给竞争对手的名誉造成损害，而且会给竞争对手带来经济上的损失。具体而言，商誉是通过经营者参与市场竞争的连续性活动而逐渐形成的。经营者大都需要经过大量而艰苦的市场研究、技术开发、广告宣传和公关活动等，去建立自己良好的商业信誉。经营者守法经营、讲究职业道德、严格履行合同、经济实力雄厚、技术水平先进等方面的商业信誉和质量精良、风格独特、热情周到、价格合理等方面的商品或服务声誉，会给他带来交易伙伴和消费者的信任和欢迎，带来巨大的经济利益，带来市场竞争中的优势地位，并可能成为自己进行竞争的最大资本和立足市场的最重要支柱。
  而对经营者商业信誉、商品声誉的任何诋毁或贬低，都可能给该经营者的正常经营活动造成消极的影响，甚至可能使其遭受严重的经济损失，如失去交易伙伴和消费者，或造成资金和原材料供应的困难或产品的滞销，损失大量的利润和市场竞争的优势地位，乃至破产或被迫转产等等。恶意诋毁、贬低他人商誉的诽谤行为，包括损人利己、尔虞我诈，不惜以诽谤他人商誉的非法手段挤垮竞争对手而牟取暴利，它不但损害了竞争对手的合法权益，而且也欺骗了其他经营者与消费者，最终必然破坏市场公平竞争的正常秩序。
  三、互联网时代商业诋毁行为的新特点
  互联网时代通行的“眼球经济”理论告诉我们，用户就是价值，用户就是财富，用户就是争夺对象。同样是争取用户，有的厂商通过改善自己的产品和服务，增加适销对路的使用功能等合法手段进行竞争，而另外一些厂商则从“商业诋毁”等不正当竞争角度想起了“歪点子”。作为一名长期从事互联网、电子商务领域法律事件的资深律师，笔者认为互联网时代的“商业诋毁”行为出现如下新的特点：
  1.技术性非常强。互联网软件时代，厂商用来参与市场竞争的工具是网页和软件。一旦这些网页或者软件被内置了某种技术性措施，例如病毒、木马、恶意代码、恶意功能，普通公众很难发现。往往需要通过技术专家借助于专业工具才能还原案件事实，这给普通公众了解案件真实情况带来了巨大障碍，也给执法者带来了新的研究课题。在360隐私保护器案件中，法官巧妙的“以子之矛攻子之盾”，创造了审理此类案件的一个经典案例。一方面，360隐私保护器提示用户扫描的均为可执行文件，另一方面360在自己的隐私白皮书中称可执行文件不涉及用户隐私。那么，被告自己就否定了自己关于“QQ窥视用户隐私”的说法，成为这场争议的输家。
  2.举证困难。传统的“商业诋毁”行为，往往通过报纸、杂志等宣传渠道进行，原告往往可以通过书刊报纸的原件即可证明被告的诋毁行为和具体内容。而在互联网环境中，被告用于诋毁竞争对手的工具是出于自己远程控制之下的软件和/或网站，这些武器可以随时听命于被告的操控而改变甚至暂时停止相应的诋毁行为而使原告取证“扑空”。因此，针对此类商业诋毁行为，原告最重要的取证原则就是“及时取证”、“公证保全”。
  3.救济不足。3Q大战是网络时代商业诋毁行为的一个重要标本案例。在这个案例中，我们发现虽然腾讯最终通过法院诉讼的方式证明了自身的清白，但是，其受到的伤害并没有得到真正有效的救济。法院虽然判令被告立即停止涉案“360隐私保护器”的运营，但是，鉴于该软件已经达到目的而被下线，这个禁令的实际意义不大。而区区40万元人民币的赔偿额度，可能尚不足以腾讯公司为了证明自己清白而花费的取证和诉讼费用，更不用说对被商业诋毁后的损失的弥补了。考虑到360隐私保护器在推出之后的三天内就有超过千万级别的装机量，360网站的诋毁文章传播范围非常巨大，腾讯公司此次受到的伤害真的不轻。与此形成鲜明对比的是，通过3Q大战赚取大量眼球的360，成功登陆美国股市，融资额度巨大，成为3Q大战的最大受益者。
  法律应当惩恶扬善。如果允许某些厂商擅自对他人进行商业诋毁而最终受益，我们所处的互联网将永无宁日。法律在还被诋毁者以清白的同时，是否应该增加对诋毁者的惩罚力度呢？
  四、我们都应该反思
  作为一名资深法律人士，我同时也是一名普通网友、软件用户。在3Q大战开始之初，我也曾经受到蛊惑而下载安装“360隐私保护器”，甚至受到该软件恐吓性提示的影响，也对腾讯QQ的安全性产生过怀疑。那一时刻，我们只看到了360曾经为我们长期提供360安全卫士这一免费软件，并且为我们的电脑信息安全贡献过力量，就对与其师出同门的“隐私保护器”产品抱有轻信的态度，并未真正客观分析该软件的发布目的和客观性。甚至在李铁军先生在微博上面发布了他的实验结果（把任何一款软件命名为qq.exe都会被报侵犯用户隐私）的时候，还有很多网友对这款软件坚信不疑。对此，作为网友中的一员，我在反思。。。
  从社会心理学的角度来讲，网友都会有从众心理，我也不例外。毕竟我们并非技术专家，无法在第一时间给出明确的检验结论。假使腾讯公司以及我们相关行业主管机构在事件发生之初能够通过客观、权威的发布来及时澄清事实，我们恐怕也不会要一直等到法院判决出来才了解案件真相。在这个角度，腾讯和相关行业主管部门需要反思。。。
  最后，始作俑者，其无后乎？360在挑战腾讯的时候，用其自己的话说，“是一家小公司”。一句俗语说得好，“光脚的不怕穿鞋的”。恐怕用来描述360当时的心理非常贴切——挑战成功，自己成为保护全民隐私的卫道士而受人追捧；挑战不成功，自己也可以作为曾经挑战过互联网巨头的创业公司获得无数同情。但是，随着自己登陆美国证券市场，360也成长为一家大公司，它将面临无数“光脚的”小公司的挑战。如果这些小公司也毫无法律意识，随便行恶意诋毁他人之能事，并且对此津津乐道，那么受苦的恐怕将是360自己。。。