北京市淳德律师事务所:执行难的另类思考

  北京市淳德律师事务所:执行难的另类思考--同学在三年前打了一桩借款纠纷官司：他的一个远房亲戚和他人在外地合伙开挖金矿，亲戚好意要他入一份股。掏金发财梦非常诱人，他没有作更多考虑就答应入股10万。同学是公务员，因此他只能入暗股，股份就暗挂在亲戚的名义上，亲戚向他出具10万元的借条,结果，合伙开挖金矿只有投入没有收入，几个合伙人亏得只剩下个光人回来，同学的10万本钱也打了水漂。同学亲戚倒很讲义气，愿意承担责任，承诺在两年内还清借款，北京市淳德律师事务所谈人遇倒霉事往往接二连三，屋漏偏遭连夜雨，行船却遭打头风，同学的亲戚遭遇车祸，丧失偿还能力，连妻子都离他而去，家破人废，　该同学出于无奈只得打起官司。官司当然嬴了。

　　法院多次组织执行，同学的亲戚除了父亲给他的一间住房外，四壁该空，平时还能挪动到院坪里晒晒太阳，但是执行人员一到他家，他就躺在床上呻呤，其状可怜至极，我跟这同学解释过多次，在市场和社会生活中遨游，是利益和风险并存，得到利益是你自己的，无人来分争，遇到风险照理也应该独自承担，这是私权利。当然，私权利受到侵害，在私权力不能救济时，可以用公权力获得救济。所谓“救济”就是事后的亡羊补牢，设法弥补和减少损失。公权力不能保障弥补全部损失，更重要的是，并非通过了公权利救济，损失就转移给了公权利承担（民众的普遍认识是，官司一到法院，法院就应保障其权利的全部实现）。面对同学的质问，我心有不平，没好气地说“假如当初有红分，你会把分红的一部分给国家吗！法院在穷尽了法律手段后，即法院在执行中有了积极作为后，因义务人没有履行能力，使执行不能到位，风险就应该归于你自己承担，这是你当初投资在进行利益预期时就伴随的风险责任。”

　　二 执行“难”的大众理由

　　社会对法院的诟病，集中在三大问题上，一是司法裁判不公；二是裁判不能兑现；三是申诉难。司法裁判不公和申诉难具有隐蔽性，不大为世人所知，不过是附和当事人人云亦云，跟着起哄。执行“难”的诟病可是明白于世的，一张判决书就是一张法律开出的条子，没有兑现，就是社会所说的“法律白条”。网上曾经公开拍卖未兑现的法律文书，影响何其宽泛，将法律的威严和法院的形象贬损殆尽。

　　要说法院判决了，国家公权力不能百分之百弥补私权利，是世人该知的客观道理，法院的立案风险告知书也告知得明白无误，诉讼人早知道，还真有点“八字衙门开，有理进来白进来”的味道。民事官司进法院，就有权利全部实现的期望，恐怕是不现实的。但诉讼人偏偏都有如此期望，原因在于，其一、民众普遍没有风险意识和规避风险能力，依赖公权力化解风险；其二、为诉讼付出了新代价，受到“二次”损失。根据市场经济有投入就应该有回报的理论，诉讼投入了，由此渴望得到回报??提起诉讼要预交受理费，请律师要交代理费。在受理费收取上，国务院规定的标准并不高，有些案件办下来，成本还是由法院倒贴的，且法院还应该根据诉讼人的经济状况给予减、免、缓，可以说能基本保证让有理无钱人进行诉讼程序。但律师代理费是协商收费，由于协商的主动权在律师方，顾请人只得按律师行业规矩缴费，什么法律服务费、差旅费一下来就是起诉标的的十几个百分点。诉讼人打官司除了这些费用，还有不正常的费用??为了打嬴官司，找点比法官职权大一点或者和法官关系好一点的关系，也要花一笔费用。这些费用，诉讼人都是指望官司胜了后在执行款中冲抵的，执行款不能到位，市场交易和生活中承受了风险，诉讼中还雪上加霜。“我反正只问法院要钱。”许多案件申请人就是这种心态纠缠法院，使法院背上执行难的沉重包袱，裁判难兑现与损失弥补期望形成极大反差，法律和法院哪能有威望，只有失望！

　　三 执行“难”的现实原因

　　过多地宣扬执行“难”，导致民众对法律失去信心，对法院权威失去信任，受害者不仅只是法院。法院是党领导下的裁判机关，法院没有权威，是法律没有权威，更是党失去权威，直至酿成对党和政府的仇视，后果不堪设想。从理论上说，诉讼人对法院只存在执行不作为的指责，执行“难”的真正叫苦者应该是法院而不是当事人。执行难，难在当事人难找、财产难寻、关系网难破，这都是法院在执行过程中的难处。当事人人难找，是现代社会人员的流动性大导致的，遇上官司，当事人会举家外去，旁人不知其踪，没有执行对象，法院就无法对人、对财产采取强制措施；财产难寻，一是有的当事人没有财产可供执行，法院查尽了线索也无法找到财产可供执行，有时虽然找到了些许财产，要变卖又违反法律规定??是房屋的，不能使其失去居所，是生产工具，不能使之失去生产依靠，是家用电器，不能使其失去必须生活用品，这是法律的规定，是人性化执法的体现。法律义务人即使有银行存款，银信部门的实名制制度不健全，有实无名，同时，银行为自身业务考虑，宁肯得罪法律，不肯得罪储户，帮助储户保护存款，转移存款。现代化为转移提供了充分便利的条件，法官在填写查询手续，找银行领导签同意之时，电脑操作员鼠标一点，账户上有款瞬间没了踪影，法院回天无力。案件执行对象如果是政府机关或与政府有瓜葛的企业，关系网就难破，法院一执，动荡四起，社会稳定可是压倒一切的，执行弄出了社会事件，法院吃不了蔸着走。

　　北京市淳德律师事务所谈第一是舆论导向要纠偏。社会不能更多地进行执行“难”的舆论宣传，要维护司法和法院权威。司法解决社会矛盾和纠纷，是最后一道救济渠道，这条渠道广为社会诡病，贬损法律尊严和法院权威，只能使社会对法律和法院失去信任。对国家公权力维护社会公平正义失去信任，必然导致私力甚至暴力救济的泛滥，社会将步入凭势力决斗解决纠纷的恶性和野蛮。通过诉讼利益纷争都能得到圆满解决和利益弥补，这当然是社会的理想追求。所以，在法律义务人有能力履行的情况下，法院应加大执行力度，穷尽法律措施，确保利益得到弥补。在义务人有履行能力的情况下，由于法院的不作为而导致了利益不能弥补，当事人和社会对法院执行不力理应进行监督，并可用行政的或法律的手段追究责任。如果法院积极作为了，只是因为法律义务人的履行能力问题导致不能实现利益的弥补，利益风险责任理应由权利人承担，这时就不是执行难的问题，因利益不能弥补，导致权利人生活或生存困难，就应启动社会救济机制加以解决。

　　第二是执行措施要创新。首先是要执行立法，提升强制力。现行执行的强制性依据是民诉法中的一个章节，给法院的执行强制措施为查封变卖财产、冻结划扣银行存款和人身拘留等措施。个人财产分生活性财产和生产性财产，无论那种财产被变卖，都将影响被变卖者的生产和生活，且这种变卖，因为涉及官司，很难有承买者，强行抵给权利人，权利人对财产的管理和使用存在难度，也时常会遭到被变卖者的阻扰，造成新的社会矛盾；冻结划扣银行存款存在现实困难：一是银行出于对自身业务和对储户的保密义务，不积极配合法院执行，甚至帮助隐匿、转移账上资金；二是由于没有实行存款实名制，储户可以在多家银行开账号，或在同家银行开多个账号，或者以他人名义或别名开账号，法院执行无法查询到义务人的存款。其次是要修改刑法第313条。《刑法》第三百一十三条规定“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”该条《刑法》的立法意旨是用刑罚手段解决民事执行难。现实中，尽管执行难成为法院工作的难题，但拒执罪的运用状况不乐观。原因是为两个方面：一方面拒不执行人民法院裁判罪，启动主动权不在法院，而在公安，要由公安进行侦查并报检察批捕，法院才有审判权。同时，该罪是民事纠纷引起，有法院的强制执行权存在，公安不足以重视，获得刑事立案难；另一方面即使获得公安立案侦查，但拒不执行的行为难以查实，缺乏定罪证据。全国法院系统执行积案如山，拒不执行者众，却没有多少受到该罪制裁的，很说明问题。乱世需用重典。《刑法》313条应该修改：改之一，改法院移送为执行申请人向公安机关报案，公安机关不受理，申请人可以诉诸行政诉讼；改之二，去“拒”字为“不执行人民法院判决裁定罪”，只要在人民法院下发的执行通知书确定的履行日期内不履行，即可构成拒执罪，并配之以相应数额对应的刑期，明白地说就是用刑罚抵履行的法律义务。在修改刑法313条的同时，要配套政府救济措施。政府救济是基于国家对公民有保护职责和代位担责理论，公民一旦受到损失，在不能从施害人处获得赔偿时，国家应承担相应责任。但民事权利转化为公权利救济，应该限定范围。在承担了不履行人民法院判决、裁定罪后，应承担的民事义务相应地被免除，除市场交易风险外，因人身损害而造成的生活、生存困难可纳入政府救济范围。救济不能实行全额性救济，应根据国家财力能力设定一定比例救济。国家救济了，民事案件就此终结。

　　第三是执行工作需联动。特别是党委和政府要将履行法律义务作为工作考核和干部任用条件之一，确保国家机关和企事业单位法律义务的履行，为社会公平正义树立标杆；

　　第四是其他机制要配套。一是工作考评机制问题，现在对法院已经穷尽了执行措施仍然不能执行到位的案件，仍认定为未执行的积案，这是不科学的，这类案件应归入已执结案件类。这种归类既体现了法院执行工作的特征，又不影响权利人的实体利益，因为一旦义务人的经济状况好转具备了执行能力，权利人即可申请恢复执行；二是完善其他职能部门的工作机制，为执行创设有利条件。比如，银信部门实行存款实名制和账户单一制，税务、工商、土地、房产等部门的生产、经营、财产登记制等等，使法院在执行时有财产可供查询。